“Soy Hacker y me obligan a colaborar con los CFSE, con los Jueces y Fiscales para que ayude en una investigación.”

45840434 - computer hacker stealing data from a laptop concept for network security, identity theft, computer crime and unauthorised accessEsta es la frase que más se venía escuchando meses atrás dentro de los corrillos espontáneos dentro de los Congresos de Seguridad Informática: NoCoNName, Navaja Negra, RootedCon, Sh3llCON, … sobre todo entre aquéllos que los miembros de la misma Comunidad consideraban como “expertos” en materias como el “Hacking”, “Pericial Forense”, etc… Todos temían el famoso artículo 588 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, aún por salir entonces, y aprobada su reforma por Ley Orgánica 13/2015 de octubre y en el que se regulaba:

El artículo más temido era éste:

Artículo 588 septies b. Deber de colaboración.

  1. Los prestadores de servicios y personas señaladas en el artículo 588 ter e y los titulares o responsables del sistema informático o base de datos objeto del registro están obligados a facilitar a los agentes investigadores la colaboración precisa para la práctica de la medida y el acceso al sistema. Asimismo, están obligados a facilitar la asistencia necesaria para que los datos e información recogidos puedan ser objeto de examen y visualización.
  2. Las autoridades y los agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria para el buen fin de la diligencia.

Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional.

  1. Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades.
  2. Los sujetos mencionados en los apartados 1 y 2 de este artículo quedarán sujetos a la responsabilidad regulada en el apartado 3 del artículo 588 ter e.

Y, en consecuencia, se debe vincular con el siguiente:

Artículo 588 ter e. Deber de colaboración.

  1. Todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las telecomunicaciones.
  2. Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las actividades requeridas por las autoridades.
  3. Los sujetos obligados que incumplieren los anteriores deberes podrán incurrir en delito de desobediencia.

Es momento de ver que, en realidad quizás no haya tanto motivo de preocupación porque nos “obliguen” a colaborar en una investigación a facilitar información o a “entrar” en un Sistema porque supuestamente lo conocemos. Entraríamos ahí quizás en un conflicto moral porque el investigado podría ser un conocido nuestro o una emprea con la que hemos trabajado anteriormente.

Hacker, me obligan

¿Debemos colaborar?

Una de las frases que más suele oírse en la Facultad de Derecho es la de “aquí en lo que el Legislador está pensando…”, “lo que el Legislador quiere decir….” Hay momentos que me gustaría realmente saber quién es “el Legislador” y en qué estaba pensando porque la redacción de artículos muchas veces no tiene sentido. Los Abogados de las Cortes son aquéllos que hacen / cocinan las Leyes, los que se supone que son “ese Legislador”. Me gustaría entrar en esa “cocina del Congreso” a preguntarles a los Letrados de las Cortes qué es exactamente lo que querían decir con esa redacción, así saldríamos de dudas.

Según el artículo 556 del Código Penal, reformado por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo,  reza:

«1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

  1. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.»

 

La “obligación de colaboración de la Persona Jurídica”

Podemos leer en la redacción del Código Penal que, el delito de desobediencia es únicamente un delito personal, por lo tanto, las Personas Jurídicas no pueden ser nunca Responsables Penalmente por el delito de desobediencia, hecho que, haría que debiéramos dejar al margen la “presión” que cualquier “Persona Jurídica”, Empresa Proveedora de Telefonía, Datos, Red pudiera sentir ante el argumentario basado en un “debes colaborar porque lo dice la Ley”.

Claro! Lo dice en una, pero no lo corrobora en otra. ¡Qué contradicción! En este momento es cuando se reproduce el frase de “¿en qué está pensando en Legislador?”.

La obligación de colaboración del #Hacker

hacker, me obligan, colaborarPodemos ver que una persona física sí que es / sería responsable del delito de desobediencia cuando fuere requerido, por razón de sus conocimientos para, por ejemplo, intervenir en un Sistema Informático procediendo a una intrusión para, quizás, instalar un programa malicioso a través del cual hacer un seguimiento al delincuente, o quizás para desbloquear el acceso a un Sistema o una Red de Comunicaciones porque se carece, en la investigación, de cualquier tipo de acceso consentido al mismo.

Desde un punto de la Defensa Procesal

A fin de preservar los Derechos Constitucionales de los investigados a una Tutela Judicial efectiva, a la preservación del Derecho a una Defensa y a la Presunción de Inocencia, deberíamos cuestionar:

  • La cualificación profesional del colaborador con la Administración de Justicia o los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
  • Las garantías de los conocimientos que tiene respecto del objeto cuya colaboración se le requiere.
  • Las garantías de que realmente “ha hecho” lo que se le ha pedido y nada más.
  • La posibilidad de que se documente el trabajo realizado a fin de que la Defensa del investigado obtenga una copia del mismo.
  • El deber de “secreto” que ya le impone la L.E.Crim. junto con el de el Secreto Profesional.
  • ¿Deberá cobrar? ¿Cuánto? ¿Será por debajo de los 3.000€ para no tener que hacer un Concurso Público?

Si bien hay muchos que colaboran motu propio, también los hay, de profesionales, que no están dispuestos a intervenir en procedimientos que tengan que ver con pornografía infantil, o con investigación a Organizaciones en las que están implicados conocidos suyos, ¿tendrá entonces el profesional obligado a colaborar derecho a negarse por objeción de conciencia? Si todos a los que se investiga son culpables y no quieren colaborar por conciencia, ¿podemos obligarles realmente?

Ahí quedan, las preguntas, sin resolver…. aún.

Conclusión:

La obligación de colaboración se “neutraliza a sí misma” con la contradicción de la L.E.Crim y el Código Penal para las Personas Jurídicas y, se abre un abanico de posibilidades de indefensión y vulneración de los derechos del Investigado con la obligatoriedad de colaboración de las Personas Físicas / Profesionales.

 

Fuentes:

 Constitución Española de 1978 – Artículo 24

  1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
  2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

 

Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo del Código PenalArtículo 556 –

Ley Orgánica 13/2015 de octubre de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – Artículo 588 ter e) y 588 septies b).