Las fotografías de los menores en las redes sociales compartidas por sus progenitores entra habitualmente en conflicto cuando se ha producido la ruptura de la relación de convivencia y se ha materializado en un procedimiento de separación o divorcio. Uno de los aspectos a menudo olvidado es el del tratamiento de los datos de los menores en las redes sociales. Al respecto, es frecuente que alguno de los progenitores recurra al abogado para exigir al otro padre / madre una respuesta ante lo que considera una sobre exposición de imágenes en las redes sociales de los hijos menores comunes.

Antes de entrar directamente en el supuesto de hecho práctico, tendría que considerarse que la protección de los derechos de los individuos en el mundo físico es extensible al mundo digital. Los derechos de los menores han disfrutado de su primera consideración internacional en la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado español en el año 1990.  La Convención considera como derechos del menor, el de la igualdad, el derecho a la vida, la libertad, la educación y la salud, entre otros. Todos estos derechos fueron trasladados posteriormente y exigidos con motivo de la actividad de los individuos en internet mediante la resolución 20/18, de 5 de julio de 2012 del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas, de “promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet.” En el caso español, los menores son titulares también de los derechos que les son otorgados por la Constitución española  y, en especial, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, con especial relevancia del artículo número dos que desarrolla la necesaria consideración del interés superior del menor por encima de cualquier otro interés y, en consecuencia, en relación con la esfera digital, tendremos que velar por todo aquello que pueda afectar a su honor, intimidad y la propia imagen. Con mayor detalle, el artículo ochenta y cuatro de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre hace especial referencia a la posible intromisión en su honor e intimidad por la difusión de imágenes en redes sociales con un mandato de especial protección dirigido al Ministerio Fiscal.

La primera cuestión a la que se enfrenta el abogado es al de la valoración de esta supuesta sobre exposición de imágenes del menor. En puridad se debe reconocer que el concepto de “sobre exposición” como tal no se encuentra desarrollado en ningún cuerpo normativo y, por tanto, nos encontramos ante una apreciación subjetiva de aquél que observa una concreta conducta de un tercero. Este intento de valoración cuantificada del concepto de “sobre exposición” de imágenes de menores lo podemos encontrar también en los intentos de cuantificación de las conductas de acoso digital del artículo 172 ter del Código Penal. Es la misma norma sustantiva la que, con su neutralidad, provoca la duda en el jurista sobre cuál debe ser la cantidad numérica exacta a partir de la cual podemos considerar que los acosos por medios digitales pueden ser suficientes para alterar la vida cotidiana de la víctima.

Como referencia a las diferentes interpretaciones encontramos las sentencias siguientes: STS 324/2017, de 8 de mayo (rec.1775/2016) y la STS 554/2017, de 12 de julio (rec. 1745/2016).

La prueba digital y su incorporación al proceso penal

La prueba digital, para ser válidamente dentro del procedimiento judicial tendrá que mantener intactas sus cualidades de integridad y autenticidad, por tanto, no podremos hacer su aportación sin algún elemento que acredite estos extremos cualitativos. Cuando coincide, además, que nuestro cliente/a no se encuentra dentro del perfil de redes sociales del progenitor que, supuestamente, está sobre exponiendo al menor, la extracción de la información debería llevarse a cabo siguiendo los siguientes pasos:

  • Conseguir a un testigo que se encuentre dentro del perfil privado y que pueda llevar a cabo la extracción de la información.
  • Que el testigo quiera ratificarse en juicio sobre la información aportada.
  • Llevar a cabo la extracción de las imágenes ante Notario, es decir, el testigo que se encuentra dentro del perfil del progenitor que, supuestamente, publica imágenes en exceso del menor, tendrá que entrar en su propio perfil social desde el ordenador o dispositivo del Notario. De esta manera dará fe, en un Acta de presencia, de todo el proceso y de cómo se ha llevado a cabo.

Será una medida extraordinaria de credibilidad, hacer aportación de una pericial informática que garantice que la prueba analizada no ha sufrido ninguna alteración. En este sentido recomendamos la STS 300/2015 de 19 de mayo.

Es importante tener en cuenta que a ojos del Juez/a, no podrá gozar del mismo grado de garantía de integridad y autenticidad una simple captura de pantalla impresa que, un acta notarial que de fe del procedimiento de extracción y conservación de la prueba. Atendiendo a que la práctica habitual de los usuarios es la extensa publicación de todo lo que hace referencia a su cotidianeidad, aunque la aportación documental lo sea en un número significativo de imágenes al procedimiento, quedará siempre a criterio del órgano judicial la valoración de la supuesta sobre exposición que, para ser considerada como delito deberá atentar, fundamentalmente, a los derechos al honora, la intimidad y la propia imagen del menor.

 

Bibliografía recomendada

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  12. ORTEGO PÉREZ, Francisco. 2017. La denominada prueba pericial de inteligencia policial.
  13. PÉREZ BESSIO, Ignacio. 2013. Prueba documental electrónica en el proceso jurisdiccional: ¿estamos listos?
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