En cuanto a los padres que sobreexponen continuamente a los menores en redes sociales, cabe decir que, los padres tienen un papel de responsabilidad respecto a ello. Es esencial que ambos padres estén de acuerdo en ello. Cabe considerar también la diferencia entre si estamos ante un menor muy pequeño o un menor por encima de los 14 años.

Son muchos los procedimientos que se están iniciando a día de hoy en paralelo al procedimiento de separación o divorcio. En cuanto se produce la ruptura del vínculo matrimonial está siendo habitual que uno de los progenitores sea contrario a que el otro progenitor cuelgue imágenes de los menores en Facebook e Instagram, de forma continuada y en todas las situaciones de su vida cotidiana.

¿Qué ocurre con la publicación de imágenes de menores en Redes Sociales?

Toda la aparición de redes sociales, páginas webs, blogs, etc ha traído la necesaria protección de una serie de derechos fundamentales que, en muchas ocasiones quedan al arbitrio del uso que de las redes sociales haga cualquier usuario. Dado que cuando se cuelga una imagen en una red social no queda preservada allí, como si fuera una plataforma de almacenamiento público como “Dropbox” o “Google Drive”, sino que puede trascender a otras esferas, puesto que terceros usuarios pueden tener acceso a ésta y difundirla, es en esos escenarios en los que es necesario advertir a los padres y familiares acerca de este tipo de conductas y qué es lo que no se puede tolerar.

El Tribunal Supremo ha considerado que, siempre que no medie el consentimiento de ambos progenitores la difusión de cualquier imagen debe ser reputada contraria a nuestro Ordenamiento Jurídico.

Legislación aplicable:

1) Convenio para la protección de los Derechos Humanos, adoptado el 4 de noviembre de 1950. Artículo 8.1:

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

  1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
  2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tiene una jurisprudencia muy extensa, forma parte del Consejo de Europa y sus decisiones son vinculantes para todos los miembros del  Consejo de Europa. Su misión es supervisar que todos los Estados parte cumplan con todos los Convenios europeos de los que son parte, así como los protocolos adicionales.

La Jurisprudencia de este Tribunal, sobre el derecho a la propia imagen y sobre la protección de la vida privada de una persona, ha indicado en repetidas ocasiones que el concepto de “vida privada” es una noción amplia, no restrictiva, que abarca tanto a la integridad física y moral de la persona, englobando así múltiples aspectos de la personalidad de un individuo.

2) Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

“Artículo 16.1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias oilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o sucorrespondencia ni de ataques ilegales a su honra y asu reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contraesas injerencias o ataques.”

 

3) Constitución Española de 1978.

“Artículo 18
  1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
  2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
  3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
  4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

 

 

4) Reglamento Europeo 679/2016 de 27 de abril sobre protección de datos.

(…) Considerando (38) Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales. Dicha protección específica debe aplicarse en particular, a la utilización de datos personales de niños con fines de mercadotecnia o elaboración de perfiles de personalidad o de usuario, y a la obtención de datos personales relativos a niños cuando se utilicen servicios ofrecidos directamente a un niño. El consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños.

5) La Ley es la nueva LO 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos y garantía de los derechos digitales.

“Artículo 84. Protección de los menores en Internet.
  1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.
  2. La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.”

 

6) En la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, establece que los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar así como la correspondencia y el secreto de las comunicaciones. La difusión de información o el uso de esas imágenes o el nombre, que nos permita identificarlo, y que supongan una intromisión ilegítima de su intimidad, honra o reputación, contrario a sus legítimos intereses, determinará siempre la intervención del Ministerio Fiscal.

 

Cuando los menores no tengan capacidad natural suficiente, es obligatorio que consientan sus representantes legales, y ello a pesar de que estamos hablando de unos derechos que tienen carácter personalísimo. Este consentimiento que debería constar por escrito y debería ser entregado al  Ministerio Fiscal, aunque no suele realizarse.

¿Qué se garantiza con el consentimiento de los representantes legales o, en este caso ambos progenitores?

Que pueda haber una ilegítima intromisión en los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que pudiera producirle perjuicios morales y materiales al menor.

7) La Ley 1/1982 de Protección del Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, regula en el artículo 3 el consentimiento que debe ser “expreso.” Dispone que los menores de edad y los incapaces deben prestar el consentimiento por sí mismos si sus condiciones de madurez lo permiten. En los restantes casos, el consentimiento lo debe presentar por escrito siempre el representante legal que, está obligado a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, ese consentimiento proyectado.

“Artículo tercero

Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.”

No son intromisiones es ilegítimas:

Aquellas informaciones en las que la imagen del menor aparece como meramente accesoria. Cuando la intromisión de la intimidad tiene lugar a través de Medios de Comunicación, no cabe restarle protección, ni siquiera con base a una conducta propia del menor, de sus progenitores o de otro familiar. El rigor con el que se tutelan estos derechos hace que no legitime el uso del nombre o de la imagen del menor sin recabar consentimiento, ni siquiera cuando la publicación tenga como objetivo la formación educativa.

Jurisprudencia aplicable 

1.- Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra. 04/06/2015Nº de Recurso:223/2015 Nº de Resolución:208/2015.

Una de las peticiones de la madre era la de prohibición de publicación de imágenes del menor. La Sentencia de apelación revocó la permisividad y sería necesario, en el futuro, tener el permiso por escrito del otro progenitor.

FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en la red social Facebook, interesa destacar: que el derecho a la propia imagen ( art. 18-1 CE ),en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación ( SSTC 26/3/2001 ,16/4/2007 y 29/6/2009 ); y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal ( art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización ( arts.2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal ( arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ).La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad ( art. 154 CC ). Señalando el art. 156 CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aún encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad. Con lo cual, de pretender el Sr. Adrián la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el art. 156 CC . Teniendo en cuenta, por lo demás, lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, que, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor «cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales». En consecuencia, en la cuestión que nos ocupa procede acoger el recurso de apelación, en el sentido de que en el caso de que don Adrián pretendiese la publicación de fotos de su hijo Carlos Manuel en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. (…)

 

2) Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, de fecha 15/05/2018, Nº de Recurso:385/2017Nº de Resolución:539/2018

FUNDAMENTO DE DERECHO 2) respecto de la cuestión de que ninguno de los progenitores pueda publicar fotografías del hijo en las redes sociales de internet sin consentimiento del otro , esta sección 12ª ha efectuado algún pronunciamiento en el mismo sentido que la sentencia de instancia y que la sentencia nº 265/2015 de 22 de abril de 2015 de la sección 18ª de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona , que en definitiva señalan que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, sin que conste que ninguno de ellos haya sido privado de su ejercicio, por lo que es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido, debiéndose suponer que tanto uno como otro en el caso de acceder a dichas redes sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad delas imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan recibirlas las personas que ellos consideren; y que si alguno de los progenitores hiciese un uso indebido, inadecuado, ofensivo o degradante de la imagen de su hijo el otro podría plantear una controversia en el ejercicio de la potestad parental o incluso denunciarlo en su caso, y además tal circunstancia, que en ninguno de los supuestos concretos estudiados se había producido, también podría tener repercusión en el régimen de guarda establecido.

 

Conclusiones

1.- Debe considerarse si los padres están o no de acuerdo en la publicación de las imágenes de los menores.

2.-Deberá considerarse la calidad de las imágenes, si suponen un menoscabo de la honra o reputación. Cabe distinguir la diferencia entre una imagen de una celebración familiar, que no reviste ningún tipo de problema que si están desnudos o están haciendo un baño, ya que menoscaba su intimidad.

Hay que tener en cuenta el sentido común a fin de evitar la sobreexposición del menor en todas las esferas de su vida privada. Deberán tener presente los padres los derechos que ostenta el propio menor sobre su intimidad y propia imagen.