Era una llamada a media mañana de un Perito Forense en pleno ataque de pánico: “ te tengo que contar lo que he visto”. Lo primero que cruza por tu mente es: un accidente, un asesinato, un … no sé. ¿Qué has visto?, acerté a contestar.
Estaba inmerso en un caso de pornografía infantil. La Policía había rastreado una descarga de 10 vídeos en los que había contenido pornográfico con menores de edad. Su cliente juraba y perjuraba que no lo había hecho (lo de siempre, vaya). El abogado del investigado pidió a través del Juzgado, que la Defensa pudiera efectuar un análisis de esos vídeos para verificar si realmente habían sido visionados o no. El Juez Instructor emitió un Auto en un único sentido, esto es: se permitía el volcado de la información con la única intención de verificar, a través de una contra pericia, si los vídeos habían sido descargados voluntariamente y si habían sido visionados.
La llamada telefónica y el pánico, angustia y debate de moral venían porque el Perito Forense hizo lo que en ningún caso se le pidió, esto es, indagar en todo el disco duro clonado cuando lo único que se le pidió judicialmente fue verificar el visionado o no de los vídeos. Se extralimitó en sus funciones y encontró información que era indiciaria y que, posiblemente, podría incriminar al investigado. Él quería dejar el caso porque había encontrado lo que él creía que eran indicios de pederastia y consumo de pornografía infantil, sin embargo, el propósito de su intervención en dicho procedimiento y para el que fue autorizado no fue ese, sino un mandato expreso y concreto.
Al extralimitarse, el Perito Forense había invadido la privacidad del investigado porque en ningún caso, la autorización de clonado y examen de los vídeos, era un cheque en blanco para la investigación sobre todo el disco duro.
Obligaciones del Perito
La Ley de Enjuiciamiento Criminal dice en su artículo 456 que: “El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos”.
El Perito está obligado a decir verdad, como todos los testigos, y de no declarar en este sentido, podría ser autor del delito de falso testimonio.
Sin embargo, el hecho de haber encontrado más material incriminatorio fuera de las funciones para las que ha sido requerido, ¿le obliga a decir verdad? ¿puede estar cometiendo un delito de intromisión en la intimidad? ¿puede hacerle perder la Causa a la Defensa?
Obligación de comunicar delitos y hallazgos casuales
Según el artículo 259 LECrim, se impone la obligación de comunicación a funcionario al que presenciare la perpetración de cualquier delito público. Del mismo modo, el artículo 262 de la LECrim, obliga a los que por razón de su profesión tuvieren noticia de algún delito público si se tratara de un delito flagrante. Y por último, los únicos que tienen dispensa son, según el artículo 263 de la LECrim, los abogado y procuradores.
Aquí es donde, visto el escenario que proyectó aquella llamada telefónica, se suscitó un debate.
Tenemos hasta aquí que: existe obligación de comunicar un delito cuando por razón de su profesión se tuviera noticia y se trate de un delito fragrante. Según la RAE, flagrante es: “que se está ejecutando actualmente”, “de tal evidencia que no necesita pruebas”.
Jurisprudencialmente, el concepto de flagrancia por la doctrina del Tribunal Supremo, supone » (…) la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo, de manera que la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria» (Sentencia de 12 de septiembre de 2001).
En definitiva, la clave es la existencia de lo que se llama «una percepción sensorial directa», es decir algo que se evidencia por los sentidos sin necesidad de una previa investigación. No se trata de una sospecha ni tampoco de algo dudoso o interpretativo, el delito flagrante supone un tipo o clase de delito consistente en una situación fáctica en la que un observador «pilla» al autor de un hecho delictivo, en el momento en que lo está cometiendo.
En este caso, el Perito Forense ha tenido que investigar más allá de las facultades que le habían sido concedidas y las pruebas que obtiene no son de flagrante delito, sino indiciarias. ¿Podríamos calificar la acción del Perito como hallazgo “casual”?
La teoría del hallazgo casual
La Sentencia del Tribunal Supremo 423/2016, de fecha 18/5/2016 destaca que: (…) “la actuación de los agentes se encontraría amparada en la doctrina jurisprudencial sobre «el hallazgo casual » elaborada por esta Sala para supuestos en que en el curso de la investigación autorizada para un delito se localizan elementos probatorios de otro distinto. A ella se refirieron, entre otras, las SSTS 167/2010 de 24 de febrero, 1110/2010 de 23 de diciembre, 539/2011 de 26 de mayo, 646/2012 de 13 de julio, 582/2014 de 8 de julio o 103/2015 de 24 de febrero, y explicaron que esta Sala, no sin ciertas oscilaciones, ha admitido la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECR, teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente adición. La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales (SSTC 41/1998 de 24 de febrero). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim.”
En el caso que nos ocupa, no podríamos “encajar” tampoco las pruebas encontradas en el razonamiento ni del delito flagrante ni del hallazgo casual por cuanto, desde un inicio, ni siquiera existió autorización para el examen de todo el disco duro, al contrario, únicamente se autorizó el examen de unos elementos concretos.
La violación de la intimidad
Para entender la importancia de la injerencia en la esfera privada que ha cometido el Perito Forense al indagar en todo el disco duro, queremos compartir una Causa que se dio contra un hombre que llevó su ordenador a reparar. El técnico, al ir a comprobar la reparación que había hecho, se dio cuenta de que, el cliente almacenaba en el ordenador cantidad de imágenes de pornografía infantil. Fue a comunicarlo a la Policía que, sin orden judicial, intervino el ordenador y se efectuó una pericial y se le imputó un delito de tenencia de pornografía infantil para lo cual fue condenado a 4 años de prisión que no cumplió porque se dio a la fuga hasta que prescribió la ejecución de la Sentencia, a los cinco años.
Durante el tiempo que estuvo fugado, su abogado, tras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 7 de mayo de 2008, en la que se consideraba que, por el hecho de compartir carpetas en eMule el mismo condenado renunciaba a su derecho a la privacidad, visión que confirmó posteriormente el Tribunal Supremo. El abogado del condenado, en cambio, se seguía pronunciando en el sentido de considerar que su derecho a la intimidad personal había sido vulnerado en razón del acceso al contenido
de su ordenador por parte de la policía y de la grabación de los archivos del mismo, y solicitaba que estos elementos de prueba fueran declarados nulos y descartados del proceso.
El Tribunal Constitucional, falla de nuevo en contra del recurrente, sin embargo, en dicha Sentencia, es de sumo interés el voto particular en el que se concluye que acceso al contenido del ordenador del demandante se había efectuado sin autorización judicial previa y en ausencia de cualquier urgencia susceptible de justificar tal intervención policial.
Por lo tanto, aun sin ser favorable la Sentencia del Tribunal Constitucional, el voto particular clarifica que, la intromisión en el ordenador por parte de la Policía:
- No estaba justificada por orden judicial
- No suponía un delito flagrante
- Ni requería una intervención urgente
En este sentido se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ASUNTO TRABAJO RUEDA c. ESPAÑA, Demanda nº 32600/12, Sentencia Estrasburgo de 30 de mayo de 2017, en la misma línea que el voto particular reflejado en la Sentencia del Tribunal Constitucional y que anula todas las Sentencias precedentes, desde la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional dando lugar al argumento favorable a la intromisión en la intimidad no justificada por flagrancia ni urgencia.
En el caso que nos ocupa tenemos que hacer hincapié en lo que es la búsqueda ciega: son búsquedas selectivas de información relevante. El objeto de este tipo de búsquedas técnicas en soportes informáticos responde a la garantía de los derechos fundamentales a la intimidad y la dignidad de las personas y al secreto de las comunicaciones.
El análisis forense basado en búsqueda ciega supondrá la utilización de una metodología basada en búsquedas selectivas, esto quiere decir que, bajo la selección de ciertos criterios de búsqueda o palabas “clave” se activarán diferentes técnicas de indexación y contextualización de la información y se extraerán sólo aquellas imágenes o documentos que las contengan.
Siempre que es posible, el documento con los criterios de búsqueda a utilizar en la investigación se entrega al notario o testigos junto con la imagen forense original, de forma que se sepa en todo momento el uso que se va a realizar de la evidencia digital obtenida.
Conclusión
Un Perito Forense, nombrado por Auto judicial, lo será única y exclusivamente para la averiguación de unos hechos concretos en el análisis objetivo de determinado contenido. Cualquier exceso en la búsqueda y análisis que salga de lo determinado por el Auto, incurrirá en una violación de la intimidad del investigado y no podrá ser considerado como hallazgo casual ni flagrante delito, más aún cuando se trate de una contra pericia, es decir, cuando ya hay una Pericial policial que no contiene otra información más que, en nuestro caso, la existencia de estos videos.
El Perito Forense, tras la lucha interna que tenía, y consciente de que un exceso en la indagación no le estaba permitido y excedía de cualquier criterio de proporcionalidad, analizó los vídeos del proceso y resultó que efectivamente (cosa rara) el investigado jamás los abrió y respondían a una descarga adherida a otra descarga de mucho más volumen y que nada tenía que ver con pornografía infantil.
Si el Perito Forense hubiera añadido a su informe lo que encontró, fuera del mandato del Auto, incurriría en un delito de intromisión en la intimidad.
