El presente artículo se centra en la cuestión que ha suscitado el debate acerca de la posible vulneración de la intimidad del cliente por el informático que accede a una carpeta del dispositivo que debe reparar.

Analizaremos primero un supuesto de hecho ocurrido en Sevilla cuando una persona llevó su ordenador a reparar por dificultad en el visionado de imágenes. En el momento de probar el componente reparado, el informático pudo visionar una carpeta llena de pornografía infantil. Llevó el dispositivo a la Policía Nacional que lo examinó. Lejos de criminalizar la actuación del informático o de la policía, que han actuado con el ánimo moral de prevenir o dar noticia de la posible comisión de delitos, bien es cierto que se generaron con estas acciones dos cuestiones a debatir:

1. El análisis técnico-jurídico acerca del posible exceso de la intervención del informático sobre los documentos privados

2. El análisis técnico-jurídico acerca del exceso en la intervención de la policía sobre el dispositivo.

Sobre este asunto: lo único que justifica el acceso a un ordenador es la urgencia. En este caso, la policía no pudo acreditar esa urgencia para la posterior validación por una orden judicial.

Respecto a la actuación del informático, en el caso salido en prensa hace unos días, habría que analizar si realmente su actuación estaba prevista dentro de la relación contractual, si excedió o no excedió los límites profesionales accediendo a contenidos que no tenían absoluta relación con la encomienda efectuada. (Nos faltan detalles para pronunciarnos.  Aun habiéndose publicado una nota  de prensa conjunta entre el Colegio Oficial de Ingeniería Técnica en Informática de Catalunya y la agrupación de Ingeniería Informática de Catalunya, desconocemos si hubo o no exceso de manipulación por parte del profesional y si era o no necesaria esa intervención documental).

Sobre el antecedente de la tarjeta gráfica antes mencionado, se quiso salvar que no había «expectativa de intimidad» en el usuario propietario del ordenador porque intercambiaba archivos a través de eMule por lo que, en consecuencia, la intervención policial que dio lugar al proceso judicial, también estaba «justificado», como si fuera un ordenador «público» – a modo de aclaración, que no de calificación jurídica – .

Acompañamos parte de la cadena de Sentencias que se produjeron a propósito de este caso que llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolviendo que se había vulnerado la intimidad del titular del ordenador y que la intervención de la policía sobre el mismo no merecía la calificación de «urgente», ni necesaria, por lo que consideró que se le había vulnerado su derecho a la intimidad.

1. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, Sentencia 244/2008 de 7 de mayo, rec. 1331/2008

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Como cuestión previa, la defensa planteó en el juicio oral vulneración del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española por haberse accedido al contenido del ordenador personal del acusado sin autorización judicial, debiendo en consecuencia declararse nula su intervención conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Para resolver tal cuestión, conviene significar previamente que las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo A. F. P. Según la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaración en el plenario-, el acusado se personó en su establecimiento entregándole su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, visualizándose entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional, que procedió a la intervención del portátil y al examen de su contenido, sin solicitar autorización judicial al efecto. Pues bien, el Tribunal no considera que la actuación de A. F. y de la Policía vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones:

1. El testigo especificó en juicio que, al recibir el encargo, preguntó a Jose Francisco si el ordenador tenía contraseña, a lo que el cliente le respondió que no, sin establecerle limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para eso le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos.

2. Tribunal Supremo , secc. 1ª, Sentencia 307/2009, de 18 de febrero, rec. 1396/2008

Resumen: confirma la teoría de que, si el usuario compartía archivos en eMule, tampoco tenía «expectativas de privacidad», exculpando la labor informática y la intervención policial sobre el dispositivo sin orden judicial.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El primero de los motivos ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la intimidad, reconocido en el art. 18 del Constitución (CE ). Se aduce que no contaron con autorización de Nicanor o con autorización judicial el propietario del establecimiento que realizó la reparación del ordenador y encontró el material pornográfico que contenía ni la Policía que procedió a la grabación y apertura del disco duro. Mas lo ocurrido es que sí existió la autorización de Nicanor . En efecto, declara, hasta en el juicio oral, el dueño del establecimiento, acompañando una hoja de trabajo que dice «cambiar grabadora DVD.-No lee muchos DVD», que Nicanor le llevó el ordenadora portátil para que se lo reparara, porque funcionaba mal la grabadora, y no le puso límite alguno para entrar en el ordenador; uno de los técnicos procedió al cambio de la grabadora y se trató de probar, como es habitual, el correcto funcionamiento de las piezas, para lo que el técnico fue a la carpeta «mis documentos/mis imágenes» y, de repente, se pudo ver en miniatura lo que parecían fotografías de pornografía infantil y comprobaron que eran imágenes de niños desnudos y realizando prácticas sexuales; no fue necesario el empleo de contraseña alguna y Nicanor le había dicho que no la había; y llevó el ordenador a la Policía. Nicanor no quiso declarar en el juicio, pero había manifestado en el Juzgado, asistido de letrado, que había llevado el ordenador al establecimiento para que le formatearan el disco y cambiar la grabadora DVD. Es decir, no hubo injerencia inconsentida para disponer de un elemento de prueba, sino la voluntaria puesta por el afectado, de ese elemento, a disposición de un número abierto de receptores. Pero es más, el informe pericial establece que el ordenador tenía instalado el programa eMule de intercambio de ficheros tipo Peer to Peer; con el cual programa se accede a los contenidos que tienen compartidos todos los equipos conectados a Internet que estén utilizando eMule, y, a su vez, se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio; en la carpeta de descarga por defecto llamada Incoming se almacenan los ficheros descargados; se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida; en el contenido de la carpeta de descarga y compartida Incoming se encontraban los archivos con las imágenes a que afecta este proceso.

3. Confirma la tesis el Tribunal Constitucional en la Sentencia de la Sala Segunda, NÚMERO 173/2001, DE 7 DE NOVIEMBRE. (…)

4. Revoca las sentencias anteriores la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en Sentencia publicada en la colección de Jurisprudencia del Ministerio de Justicia,  (…) ASUNTO TRABAJO RUEDA c. ESPAÑA (Demanda nº 32600/12) SENTENCIA, ESTRASBURGO, 30 de mayo de 2017

Considerando 31. El TEDH constata que, en lo que respecta al acceso al contenido de un ordenador personal por parte de la policía, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha instaurado la regla de la previa autorización judicial, requisito exigido en cualquier caso por el artículo 8 del Convenio (que requiere la emisión de una orden por un órgano independiente) cuando se trata de una vulneración de la vida privada de una persona (ver, en particular, Dumitru Popescu c. Rumania (no 2), no 71525/01, §§ 70-71, 26 de abril de 2007, y Iordachi y otros c. Moldavia, no 25198/02, § 40, 10 de febrero de 2009). La jurisprudencia constitucional española permite sin embargo, a título excepcional, hacer caso omiso de esta autorización en situaciones de urgencia (“necesidad urgente”) que pueden ser objeto de un control judicial posterior.

Considerando 32. En lo que atañe a la claridad de los términos utilizados por la jurisprudencia constitucional española (párrafo 17 anterior), la noción de “urgencia” se emplea frecuentemente en las legislaciones internas en lo que hace referencia a lo que no se puede retrasar o que exige una intervención sin demora. Como no podría ser de otro modo, las situaciones urgentes pueden ser de distinta naturaleza y pueden ser imprevistas y difíciles de definir por anticipado. El TEDH estima que el empleo de la expresión “urgencia” da a los ciudadanos una indicación suficiente sobre las situaciones y condiciones en las que los poderes públicos están habilitados a recurrir a la injerencia sin previa autorización del juez, a saber cuando la policía en misión de averiguación no puede esperar una autorización judicial sin obstaculizar el correcto desarrollo y el fin de dicha averiguación.

(…)

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL 1. Declara, por unanimidad, la demanda admisible; 2. Resuelve por seis votos a uno, que ha habido violación del artículo 8 del Convenio; 3. Resuelve, por unanimidad, que la declaración de violación del artículo 8 del Convenio representa en sí misma una satisfacción equitativa suficiente por todo daño moral que el demandante hubiera podido padecer.